¿Qué es una fusión triangular inversa y por qué la propone un comprador?

Una fusión triangular inversa es una forma de comprar una empresa: el comprador crea una sociedad nueva, la sociedad de fusión, y la fusiona con la empresa que compra. Esa empresa sobrevive como propiedad total del comprador, con sus contratos y permisos, y sus accionistas reciben efectivo, acciones del comprador o ambos, según el contrato de fusión.

La carta de intención, o el primer borrador del contrato de fusión, dice que la sociedad de fusión del comprador se fusionará con su empresa y que su empresa sobrevivirá. Si usted es dueño junto con socios, familiares o empleados que tienen acciones, el comprador le está proponiendo una forma de comprarla toda de una vez.

¿Cómo funciona una fusión triangular inversa?

El comprador crea una sociedad nueva para la transacción y la fusiona con la suya. Participan tres empresas (el comprador, su sociedad de fusión y la suya), de ahí el nombre, y lo "inverso" es que sobrevive la empresa que se compra y no la sociedad que crea el comprador.

1. El comprador forma una sociedad nueva, que en inglés suele llamarse merger sub, y es dueño de todas sus acciones.
2. La junta directiva y los accionistas de su empresa aprueban un contrato de fusión con el comprador y la sociedad de fusión.
3. Al cierre, la sociedad de fusión se fusiona con su empresa y deja de existir.
4. Las acciones de sus accionistas se convierten en el efectivo, las acciones del comprador o la combinación acordada, y las acciones que el comprador tenía en la sociedad de fusión pasan a ser las acciones de su empresa.
5. Su empresa sigue operando, ahora como propiedad total del comprador.

¿Por qué un comprador propone una fusión triangular inversa?

Porque compra todas las acciones con una sola aprobación y deja en su lugar a su empresa, con sus contratos.

Un solo voto obliga a todos los accionistas. En una compra de acciones, cada accionista tiene que aceptar vender. En una fusión, el voto que exige la ley obliga a todos: según la ley de sociedades de Delaware, por ejemplo, la mayoría de las acciones en circulación con derecho a voto (§251(c)), salvo que el certificado de constitución exija más (§102(b)(4)). Cada estado fija su propia regla, así que lea la ley del estado donde se constituyó su empresa.

La empresa que firmó sus contratos sobrevive. Según la ley de Delaware, cuando una fusión surte efecto, los bienes y derechos de la sociedad fusionada pasan a la sociedad que sobrevive, y sus deudas y obligaciones también (§259). En una fusión triangular inversa la que sobrevive es su empresa, así que sus contratos, licencias y permisos siguen a su nombre. Un contrato con una cláusula de cambio de control puede dar a la otra parte el derecho a aprobar el cambio o a terminar el contrato, así que identifique esos contratos desde el principio.

Las obligaciones de su empresa también se quedan en su empresa, que el comprador pasa a tener como una sociedad aparte. Y cuando al menos 80% de las acciones de su empresa se cambian por acciones con derecho a voto del comprador, la fusión puede diferir los impuestos de sus accionistas, como explica la sección sobre impuestos.

¿En qué se diferencia de otras formas de vender una empresa?

La diferencia está en qué empresa sobrevive y quién tiene que firmar o votar.

El artículo sobre la venta de activos o de acciones compara en detalle las dos primeras, incluido lo que cada una significa para sus impuestos.

¿Cómo se pagan impuestos en una fusión triangular inversa?

Para sus accionistas es una venta sujeta a impuestos, salvo que califique como reorganización según la sección 368(a)(2)(E) del Código de Impuestos Internos (Internal Revenue Code). La ley fija dos requisitos.

• Sus accionistas entregan, a cambio de acciones con derecho a voto del comprador, acciones que representan el control de su empresa: al menos 80% del poder de voto y al menos 80% de cada una de las demás clases de acciones (sección 368(c)).
• Después de la fusión, su empresa conserva sustancialmente todos sus activos y los de la sociedad de fusión.

El reglamento agrega otros, entre ellos la continuidad del negocio y del interés de los dueños (Reglamento del Tesoro 1.368-1). Las reglas de reorganización se aplican a corporaciones, incluidas las sociedades anónimas de tipo S, así que una LLC que tributa como sociedad colectiva queda fuera de ellas (Reglamento del Tesoro 1.368-2).

Cuando la fusión califica, el accionista no reconoce ganancia sobre las acciones del comprador que recibe (sección 354), reconoce ganancia hasta por el efectivo y los demás bienes que recibe (sección 356) y conserva en las acciones nuevas la base fiscal de las anteriores (sección 358). Por eso se le llama libre de impuestos, aunque el impuesto sobre las acciones solo se difiere hasta que se venden.

Cuando no califica, el intercambio queda sujeto a impuestos como cualquier venta (sección 1001), y una transacción pagada sobre todo en efectivo no puede cumplir el requisito del 80%. La fusión triangular directa sigue otros requisitos: en el propio ejemplo del reglamento, una fusión pagada 40% en acciones y 60% en efectivo conserva la continuidad de interés que necesita (Reglamento del Tesoro 1.368-1(e)(2)(v)). Calcule lo que le quedaría después de impuestos con la estructura propuesta y con sus alternativas, según el tipo de entidad de su empresa, antes de aceptar.

¿Qué revisar antes de aceptar una fusión triangular inversa?

La estructura decide cómo se compra la parte de cada accionista y cómo tributa, así que revise estos puntos en el borrador.

• La combinación de efectivo y acciones. Si acepta acciones del comprador, parte de su precio depende de lo que valgan esas acciones después del cierre, y de si puede venderlas y cuándo.
• Los accionistas que podrían votar en contra. Sepa cuál es la postura de cada accionista antes de firmar y pregunte a su abogado qué puede hacer en su estado un accionista que vota en contra.
• Los contratos con cláusulas de cambio de control o de consentimiento, y cuáles necesitan la aprobación de la otra parte.
• Las opciones sobre acciones, otros derechos a comprar acciones y los acuerdos entre accionistas. El contrato de fusión tiene que decir qué pasa con cada uno.
• La retención (escrow), las indemnizaciones y cualquier earn-out, un pago adicional que depende de resultados futuros, que funcionan como en cualquier otra venta. El artículo sobre el acuerdo de earn-out explica el último.

La carta de intención fija los términos principales, entre ellos la estructura, así que plantee estos puntos antes de firmarla, como explica el artículo sobre lo que pasa después de aceptar una carta de intención. Si usted es dueño de todas las acciones y el precio es todo en efectivo, una compra de acciones simple hace casi el mismo trabajo.

Próximos pasos

1. Pregunte al comprador por qué eligió esta estructura y qué combinación de efectivo y acciones tiene en mente.
2. Haga una lista de cada accionista y de cada persona con opciones u otros derechos sobre acciones, con lo que recibiría cada uno.
3. Haga una lista de los contratos, licencias y permisos con cláusulas de cambio de control o de consentimiento.
4. Calcule lo que recibiría después de impuestos con la estructura propuesta y con sus alternativas, según el tipo de entidad de su empresa.

Nuestro trabajo de asesoría en M&A (fusiones y adquisiciones) arma la valuación, modela lo que usted recibe con cada estructura de la transacción y prepara los materiales que pide un comprador.

Preguntas que hacen los dueños de negocio

¿Puede un comprador usar una fusión triangular inversa y pagar todo en efectivo?

Sí. La estructura funciona con cualquier combinación de efectivo y acciones, y solo cambia el resultado fiscal. En una fusión triangular inversa pagada toda en efectivo, sus accionistas pagan impuestos como en una venta de sus acciones, y el comprador igual adquiere todas las acciones con un solo voto de los accionistas.

¿Funciona una fusión triangular inversa si mi empresa es una LLC?

La fusión en sí, sí. La ley de LLC de Delaware, por ejemplo, permite que una LLC se fusione con una corporación u otro tipo de entidad (§18-209). Las reglas fiscales de este artículo se aplican a corporaciones, así que una LLC que tributa como sociedad colectiva sigue las reglas fiscales de esas sociedades, y las cuentas después de impuestos tienen que empezar ahí.